Marketing olfativo y su ventaja competitiva: Impedimentos para su protección - Uhthoff

Marketing olfativo y su ventaja competitiva: Impedimentos para su protección

La figura de las marcas no tradicionales en México es relativamente nueva. Dicho tipo de marcas fue contemplado por primera vez en el año 2018, donde se llevó a cabo una importante reforma a la Ley de Propiedad Intelectual en ese momento.

Dicha reforma adicionó al artículo 89 los siguientes tipos de marca no tradicional:

“I.- Las denominaciones, letras, números, elementos figurativos y combinaciones de colores, así como los signos holográficos;

II.- …

III.- Los nombres comerciales y denominaciones o razones sociales, siempre que no queden comprendidos en el artículo siguiente;

IV.- El nombre propio de una persona física, siempre que no se confunda con una marca registrada o un nombre comercial publicado;

V.- Los sonidos;

VI.- Los olores;

VII.- La pluralidad de elementos operativos; elementos de imagen, incluidos, entre otros, el tamaño, diseño, color, disposición de la forma, etiqueta, empaque, la decoración o cualquier otro que al combinarse, distingan productos o servicios en el mercado, y

VIII.- La combinación de los signos enunciados en las fracciones I a VI del presente artículo.”[1]

La inclusión de estas figuras en el sistema normativo mexicano en materia de marcas ha abierto a emprendedores y comerciantes nuevas oportunidades y ventajas competitivas en cuanto a las características de los productos o servicios que comercializan, así como también ha significado un reto para la autoridad, toda vez que no existen precedentes en cuanto a los criterios a seguir al realizar un examen de novedad con relación a estas marcas.

Existen diversos ejemplos de productos que han tenido un alza importante en su popularidad y ventas a través de los últimos años, como Apple, quienes, a través de sus diseños industriales y forma única de sus empaques, así como la marca Dyson, quienes ofrecen un diseño innovador para electrodomésticos y artículos de belleza, transmiten al consumidor el sentimiento de estar adquiriendo productos de lujo.

¿Qué es lo que ocasiona que estos productos sean más atractivos para el público consumidor y por qué han tenido un éxito exponencial en cuanto a ventas y ganancias respecto a sus competidores?

El concepto de ventaja competitiva puede resumirse en una o más características de una empresa o producto que pueden derivarse de una cualidad, los costos, u otra característica que otorgue un diferenciador importante entre algún producto, servicio o empresa dentro del mercado, en donde el resultado que se busca es ser el preferido por el público consumidor.

De esta manera, entendiendo que existen diversos tipos de ventaja competitiva, el más importante para temas marcarios es la ventaja en diferenciación. Este tipo de ventaja competitiva significa que el comerciante o emprendedor posee un derecho en específico que tiene diversas características que son más atractivas para el consumidor, mismas que permiten poner un precio de venta superior al de otras compañías, o bien, ocasiona que los consumidores prefieran adquirir ese producto o servicio por encima de cualquier otro.

La ventaja en diferenciación deviene de un análisis meticuloso que el propio emprendedor o comerciante debe realizar acerca de las características que son más atractivas para el público, en aras de que estas puedan ser aplicadas a productos o servicios en específico. Algunas veces el público consumidor se deja llevar por sus sentidos para elegir qué producto o servicio va a adquirir. Uno de los casos más controversiales es el de los autos Rolls-Royce, marca que decidió intercambiar varias piezas hechas originalmente con madera por plástico dentro de los mismos. Posteriormente, la mayoría de sus clientes empezó a quejarse de que los automóviles nuevos de esta marca, carecían de su olor distintivo. Es por eso que incorporaron el aroma artificial a madera con el objetivo de que estas versiones modernas mantuvieran la misma experiencia sensorial que los modelos anteriores.

Así mismo, la empresa tomó la decisión de impregnar todos los coches que fueran a servicio de este mismo olor, para que sus clientes tuvieran la sensación de que lo estaban sacando nuevamente de la agencia.

Este fenómeno se llama “marketing olfativo”, y si bien es una figura poco explorada en México, ahora tener derechos sobre él, es posible. Al año 2023, se han solicitado 124 marcas de este tipo ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, de las cuales menos de 10 han madurado a registro. Sin importar la clase, la gran mayoría de estos registros han sido negados con base en la descriptividad.

Dicha prohibición se encuentra contemplada en el artículo 173, fracción IV de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, mismo que señala lo siguiente:

“Artículo 173.- No serán registrables como marca:

 …

IV.- Los signos que considerando el conjunto de sus características sean descriptivos de los productos o servicios que pretenden distinguir.

Quedan incluidos en este supuesto, los signos que en el comercio sirvan para designar la especie, calidad, cantidad, composición, destino, valor, lugar de origen o la época de producción de los productos o servicios.”[2]

Del artículo y fracción previamente transcritos, podemos rescatar que, para determinar que un signo es descriptivo, el Examinador a cargo deberá forzosamente de hacer un análisis del conjunto de características de los productos o servicios que pretende proteger. Lo anterior tiene unos parámetros bastante claros al hablar de marcas nominativas, de diseño o mixtas, pero va perdiendo claridad al encontrarnos con marcas no tradicionales.

En cuanto a las marcas olfativas en específico, siguiendo este mismo criterio, es evidente que el registro de un aroma específico de un perfume o una loción no será registrable, toda vez que la característica inherente de los mismos es precisamente el aroma. Pero, ¿qué pasa cuando un aroma se vuelve distintivo en un producto o servicio en donde el sentido del olfato juega un papel principal para adquirirlo o no?

El olfato juega un papel primordial en la percepción que un consumidor puede crear en relación con un producto o servicio, toda vez que este sentido es el que más se relaciona con la memoria y las emociones.[3] De esta manera, diversos estudios también han comprobado que el público consumidor puede llegar a involucrarse más o sentir más curiosidad sobre un producto o servicio por el aroma que éste tiene.

En las negativas de registro de marca que el IMPI ha emitido, hemos dado cuenta que los examinadores se han dado a la tarea de también investigar la importancia del olfato. El común denominador en todas estas resoluciones es que los aromas no son lo suficientemente distintivos para amparar los productos o servicios que pretende, derivado de que el olor necesariamente se asocia a ese producto o servicio, situación que es completamente debatible.

Como ejemplo, están las negativas a registro del expediente de marca número 2267667 para “aroma de vainilla” aplicado a alimentos para animales y 2102723 para “olor a hierbabuena y menta” aplicado a pelotas para perro.

En ambos casos, es evidente que el olor no es inherente a ninguno de estos productos; sin embargo, el IMPI ha determinado en estos casos que no puede ser registrable, toda vez que, el olor es una característica necesaria y asociada con el producto que ambas marcas pretenden proteger. Esto puede llevar a concluir que, para que una marca olfativa sea registrable, necesariamente deberá de gozar de distintividad adquirida, situación que es contraria a la legislación de la materia, toda vez que, en México, el uso no es un requisito para que una marca pueda madurar a registro.

De esta manera, el mayor obstáculo que tienen los empresarios y emprendedores respecto al marketing olfativo en cuanto al registro de aromas es precisamente esa: no existe un criterio claro para su análisis y la mayoría de estos registros han sido negados con base en la descriptividad derivado de que varios productos o servicios en esa industria tienen características olfativas que no tienen una distintividad adquirida.

El objetivo de las marcas olfativas es que estas representen una ventaja competitiva importante frente a los competidores en un sector determinado. Al ser una figura relativamente nueva, las autoridades deben establecer un criterio uniforme para determinar qué aromas son  realmente descriptivos de los productos o servicios que pretenden proteger. Si bien es cierto que se ha convertido en una práctica común el impregnar un producto de un aroma, esto no significa que esta característica aluda a la cualidad, cantidad, origen empresarial o composición de los mismos; más bien, se busca crear una percepción distinta de aquellos de su misma especie en el público consumidor y no debe considerarse como una práctica de competencia desleal.

En un caso concreto, si la mayoría de los alimentos para animales estuvieran impregnados de aroma a vainilla, o bien, la mayoría de las pelotas para perros olieran a hierbabuena y menta, el criterio del examinador tendría mucho mayor sustento. Sin embargo, toda vez que los olores y sus combinaciones pueden venir en un sinfín de presentaciones, el IMPI debe sustentar que un aroma específico es inherente a un producto o servicio sin únicamente hacer alusión a que es una práctica común que los mismos se asocien con un aroma, cualquiera que este sea.

Sin duda, las marcas olfativas pueden ser una herramienta para impulsar la competitividad entre productores y comerciantes. Por lo anterior, es necesario que el IMPI permita a los solicitantes registrar su marca olfativa unificando criterios y haciendo una evaluación más completa y detallada en cuanto al estudio y la supuesta descriptividad de los olores.

Andrea Flores Beltrán

aflores@uhthoff.com.mx


[1] Ley de Propiedad Industrial (Abrogada). 2018.

[2] Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial. 2020.

[3] “El aroma para evaluar el involucramiento del consumidor con un producto y su percepción de calidad”.  Arboleda, Ana., Alonso, Julio. 2015. Consultado el 4 de mayo de 2023, disponible en: https://reader.elsevier.com/reader/sd/pii/S0123592315000510?token=CD2BF74B7CC95F2E2536039F8131DDCF312D43B448E6B0E16BBB3BEA5E7CECCD0399468FA149E4E617517DF8F5B0ADEA&originRegion=us-east-1&originCreation=20230504152754

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